| Manu | Fecha: Lunes, 29-12-2014, 10:04 PM | Mensaje # 1 |
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| 1 | Como consecuencia, en parte, de la polémica imposición por la Unión Europea del método de detección del grupo de biotoxinas lipofílicas comúnmente denominado método químico (el LC-MS, o cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas, Reglamento -CE- 15/2011), el sector mejillonero gallego viene asistiendo a la proliferación de resultados contradictorios entre sucesivas analíticas de los mismos lotes, que en ocasiones dan lugar a alertas alimentarias activadas en otras regiones o en terceros países, caso de Italia o Portugal, a raíz de las analíticas supuestamente positivas de toxina allí realizadas sobre muestras obtenidas a partir de lotes de mejillón cocido importados de nuestros cocederos.En ese contexto, tenemos constancia de numerosos casos de lotes retenidos que sin ninguna duda provenían de polígonos de cultivo abiertos en el momento de la extracción, amparados en consecuencia por un doble mecanismo de detección en crudo cuya fiabilidad técnica nunca ha podido ser cuestionada con verdadero fundamento:
- Los bioensayos de control de las zonas de producción continuamente realizados por el INTECMAR, por un lado;
- y las analíticas en crudo efectuadas a continuación por los cocederos con resultado favorable (inferior a 160 μg/kg) por otro.
Todo ello sustentado, a su vez, en una trazabilidad suficiente para dejar perfectamente acreditada la cadena de sucesivas entregas de los lotes implicados.
A esos casos de conducta diligente durante todo el proceso (y solo a ellos: polígonos abiertos + analíticas favorables + protocolo de comunicación de la incidencia + retirada de los lotes + trazabilidad incuestionable) es a los que me voy a referir en este artículo.
2 | En efecto, estamos viendo cómo con cierta frecuencia se desencadenan alertas fuera de Galicia, a raíz de hallazgos analíticos presuntamente positivos obtenidos en unas condiciones absolutamente precarias, tanto a nivel técnico como jurídico:
a. Por laboratorios generalistas sin acreditación o, en el mejor de los casos, con una acreditación muy dudosa (deficiencia de partida que por sí sola ya constituye causa de nulidad radical del expediente);
b. con una metodología no contrastada y carente de la fiabilidad técnica exigible;
c. sin la debida constancia de los aspectos técnicos fundamentales para poder analizar y en su caso rebatir el propio método analítico empleado o sus resultados;
d. en el curso de expedientes administrativos foráneos de los cuales los responsables últimos (los productores y procesadores gallegos) ni siquiera son parte, y por lo tanto:
d.1. No tienen más información de ese proceso kafkiano que se ha entablado a sus espaldas que los datos incriminatorios, escuetos y puramente formales, que la Administración sanitaria gallega tiene a bien trasladarles en las resoluciones de los expedientes sancionadores que se apresura a incoarles automáticamente aquí tras la activación de la alerta internacional, y de los que se derivarán inmediatamente toda clase de multas, inmovilizaciones y requisas.
Con ello, nuestra propia Administración está dando más crédito a laboratorios de países extranjeros, sin acreditación o con una acreditación y una metodología analítica más que dudosos, que al más reputado INTECMAR y al laboratorio ECA acreditado que analizó aquí en crudo, con coincidentes resultados favorables en ambos casos.
d.2. No se les reconoce la posibilidad de personarse (por haberse originado muchas veces la alerta en un país extranjero y tratarse de expedientes incoados a terceros -los importadores del producto-) para poder enterarse de lo que está pasando a miles de kilómetros y ejercitar en consecuencia los derechos que asisten a cualquier ciudadano incurso en un procedimiento administrativo sancionador mínimamente garantista.
Es más, los afectados ni siquiera cuentan con un mínimo de ayuda de las autoridades sanitarias autóctonas cuando se les solicita que recaben y nos trasladen copia del expediente completo que se tramita en el país importador, con la vana esperanza de poder defenderles aquí de la acusación de allá en el expediente sancionador luego incoado de rebote, inaudita parte y a ciegas, por la autoridad autonómica.
d.3. Y no es posible por tanto contrarrestar con una analítica contradictoria de la muestra gemela -y con la dirimente en caso de discrepancia- el resultado analítico presuntamente desfavorable que las dos Administraciones sanitarias sancionadoras (la del país importador en un primer momento, y la autoridad autonómica de salud pública tras desatarse la alerta, a continuación) le están imputando.
Es más, incluso hay quien entiende en la Administración que la analítica contradictoria debe denegarse por principio cuando se trate de lotes agrupados (interpretación infundada, carente de apoyo alguno en la actual normativa, y generadora de la más absoluta indefensión: el agrupamiento previsto en el manual APPCC está permitido, y si la Administración pudo muestrear para sancionar, también el expedientado tiene derecho a hacerlo para contrastar y en su caso defenderse de una imputación infundada o incierta).
Toda esta situación, en fin, resulta especialmente irritante e injusta si se tiene en cuenta la dudosa fiabilidad de la espectrometría de masas para el análisis de vianda cocida, que se sabe arroja resultados muy superiores al bioensayo en crudo, con lo que al fin incurre en similares deficiencias (falsos positivos/negativos, imprecisión, etc.) que la EFSA ha venido atribuyendo al bioensayo como base para su sustitución ex Reglamento -CE- 15/2011. Una realidad que al parecer ya está a día de hoy acreditada empíricamente y es conocida en la Administración.
3 | Así las cosas, los expedientes administrativos sancionadores incoados en tales casos por la autoridad sanitaria autonómica adolecen de tres grandes defectos, que desde nuestro punto de vista los deslegitiman y sustentan la petición de nulidad de las sanciones que se puedan imponer en esas condiciones:
a. Falta de fiabilidad del método analítico empleado
Sea cual sea el método analítico que se haya empleado en el país importador, la falta de fiabilidad resultante es muy clara:
a.1. Si se utiliza el bioensayo (permitido como alternativa hasta el 31/12/2014, en virtud de la moratoria ex Reglamento -CE- 15/2011), porque estaría contradiciendo a la analítica en crudo realizada en la planta de procesado -coherente en su resultado favorable con los controles sobre las zonas de producción efectuados por el Intecmar-, con lo que se están decantando por lo más perjudicial en contra del reo, arrasando así los principios constitucionales de presunción de inocencia y prueba de la culpabilidad (art. 24.1 de la Constitución).
a.2. Si se empleó la espectrometría de masas, por cuanto nos consta que a estas alturas científicos muy reputados en la detección de biotoxinas han constatado a nivel empírico que por alguna razón desconocida, y por tanto incontrolable, ese método falsea los resultados sobre mejillón cocido, superando con mucho los obtenidos en muestras de los mismos lotes analizados en crudo.
En esas condiciones, los resultados obtenidos no son de ninguna manera oponibles para sustentar sobre una base tan endeble el ejercicio de la acción punitiva del Estado, cuando en el otro lado coexisten, como decimos, dos analíticas en crudo (las de control de las zonas de producción del Intecmar y la analítica del cocedero o transformador) objetivamente fiables, contrastadas y generalmente aceptadas desde el punto de vista técnico, que arrojaron resultados favorables.
b. Conculcación de las garantías mínimas reconocidas a los ciudadanos incursos en un procedimiento sancionador
La situación de los productores y cocederos exportadores del producto objeto de la alerta en estos casos es inconcebible desde el punto de vista de las garantías reales que amparan a los particulares en un estado de derecho, y genera una indefensión absoluta: un día reciben una visita de la inspección de salud pública a raíz de la alerta desencadenada desde el país importador, en la cual examinan a fondo la trazabilidad y los informes favorables de las analíticas efectuadas por la ECA correspondiente, con unos resultados ampliamente por debajo del límite de 160 μg/kg. Hasta ahí, todo correcto.
Sin embargo, días después se les remite una propuesta de incoación de expediente sancionador anunciando la presunta comisión de una infracción objetiva por la venta de una partida de mejillón que según les dicen habría dado positivo (…en una ignota investigación en otro país, añadimos nosotros), de la que no se aporta más información que la comunicación del hecho de la supuesta detección y la subsiguiente orden de paralización y retirada de la mercancía integrante de los lotes en cuestión.
Todo ello sobre la única base de un expediente administrativo lejano, ajeno, oscuro e inalcanzable.
De esa manera, el exportador queda en la más absoluta de las indefensiones, al hurtársele el ejercicio de, al menos, cuatro derechos elementales:
- El acceso al expediente completo del país importador;
- la crítica razonada al método analítico empleado;
- la debida constancia en autos de la acreditación (en el improbable supuesto de que la tenga) del laboratorio analista;
- y la simultánea puesta a su disposición de una muestra gemela para realizar un contra análisis que si siempre resulta recomendable, en un caso tan oscuro y dudoso como éste deviene ya en indispensable.
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| Manu | Fecha: Lunes, 29-12-2014, 10:04 PM | Mensaje # 2 |
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| Cualquiera de estas cuatro omisiones sería, por sí sola, causa de nulidad absoluta del expediente sancionador y, por descontado, de la sanción que se pretendiera derivar del mismo.
Así resulta, normativa específica aparte, de la propia Constitución, que proscribe la indefensión (art. 24.1) y consagra los derechos fundamentales “…a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa” y “…a la presunción de inocencia” (art. 24.2).
c. Vulneración del principio de culpabilidad, imprescindible para la imposición de una sanción administrativa
Como corolario de todo lo anterior, el proceso culmina con un muro: ante la detección de la biotoxina en la analítica del país importador, nuestra Administración sanitaria se desentiende de cualquier otra consideración y procede a aplicar automática y objetivamente el artículo 51.2.12 de la Ley 17/2011 de Seguridad Alimentaria y Nutrición, que, ciertamente, sanciona “la comercialización de alimentos en condiciones no permitidas por la normativa vigente cuando dicho incumplimiento comporte un riesgo para la salud pública” -caso de un mejillón con biotoxina lipofílica- y demás disposiciones concordantes (Reglamentos CE 178/2002 y 852/2004, Real Decreto 1801/2003, etc.).
Sin embargo, la realidad jurídica es y ha de ser muy distinta: en casos excepcionales como éstos que estamos analizando, ese aparentemente correcto encaje incondicionado y objetivo en la norma está vedado a la Administración pública, por una poderosa razón: la actuación punitiva de los poderes públicos debe observar los mismos principios que los que rigen en el ámbito del derecho penal.
Así lo declara, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Lo Contencioso administrativo, de 29/5/1991:
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“La capacidad sancionadora de la administración debe ejercerse con estricta sujeción a los principios constitucionales y a los principios del orden penal…”.-
Pues bien, resulta que entre dichos principios destaca el de culpabilidad, que condiciona la eventual imposición de sanciones penales, y administrativas por tanto, a una premisa inexcusable: que la infracción que se imputa al particular le sea reprochable a título de dolo o cuando menos de culpa o negligencia, por leve que ésta sea.
Así lo ha venido exigiendo sistemáticamente el Tribunal Constitucional, en numerosas sentencias como las números 246/1991 de 19 de diciembre y 76/1990 de 26 de abril, que han consagrado ese criterio con absoluta claridad:
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“Este principio de culpabilidad [del derecho penal] rige también en materia de infracciones administrativas (…) en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado”.-
Dicho de otro modo: salvo contados supuestos muy excepcionales -ninguno de los cuales concurre en el que estamos analizando-, el poder público no puede sancionar a nadie que haya hecho todo lo posible por respetar la norma, aun cuando ésta haya resultado objetivamente conculcada por causas totalmente ajenas a su voluntad y a su responsabilidad.
Es decir: frente a la responsabilidad objetiva rige indefectiblemente el principio de responsabilidad por culpa.
Así lo tiene establecido la Sala de Lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en innumerables pronunciamientos, plenamente coincidentes con la referida doctrina del Constitucional, tan unívocos como los siguientes:
- Sentencia de 12/5/1998: “En el ámbito sancionador está vedado cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva (…)”.-
- Sentencia de 19/5/1998: “En el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea típica y antijurídica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable (…). Es decir, como exigencia derivada del art. 25.1 de la Constitución, nadie puede ser condenado o sancionado sino por hechos que le puedan ser imputados a título de dolo o culpa (principio de culpabilidad)”.-
- Sentencia de 23/1/1998: “(...) puede hablarse de una decidida línea jurisprudencial que rechaza en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, en línea con la interpretación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril, al señalar que el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (artículo 25 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa».-
- En idéntico sentido, sentencias también de la Sala de Lo Contencioso del Supremo de 10/12/2001, 3/11/2003, 22/11/2004, 7/12/2004, etc...-
- Y, por último, reseñamos que por supuesto también la Sala de Lo Contencioso del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia aplica dicho principio, en numerosas sentencias como, por ejemplo, la muy reciente de su Sala de Lo Social de 19/2/2013, recurso nº 1043/2013:
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“Fundamentos de Derecho. Primero.- …con ello, recordamos que el principio de culpabilidad rige también en el ámbito del derecho administrativo sancionador…”.-
Pues bien, ¿qué ocurrió en estos casos a los que nos referimos? Que los productores y procesadores autóctonos sancionados actuaron con la máxima diligencia exigible: extrajeron y procesaron el mejillón directamente de polígonos abiertos; en los casos en los que alguno de éstos se cerró al día siguiente procedieron a comunicarlo así a la delegación de Sanidade, solicitando instrucciones y procediendo a analizar a continuación todo el producto en las 24 horas precedentes al cierre; obtuvieron resultados analíticos favorables de laboratorios y métodos acreditados; y solo entonces lo pusieron en el mercado, en ausencia de respuesta en contra de la autoridad sanitaria.
*Noticia de ipacuicultura
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